尽管1997年修订的《刑法》单独规定了破坏环境资源保护罪，并且在第338条规定了污染环境罪，但是否构成犯罪，还决定于环境污染事故是否造成公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果，可见该规定还是为了保护人们的人身权利和财产权利。

也就是说，社会法是分蛋糕的法律，而不是做蛋糕的法律。[18]林嘉：《论社会保障法的社会法性质》，载《法学家》2002年第1期。

[70]李昌麒等：《经济法与社会法关系的再认识》，载《法学家》2005年第6期。彼时，不论在理论上还是实务上，社会法均有长足的发展，对于基本概念、范畴和体系的讨论也比较多。[66]参见郑尚元：《社会法的定位和社会法的未来》，载《中国法学》2003年第5期。从现有文献看，学者们一直是在不同的意义上使用这一术语，使得其含义极为模糊，充满了纷争和不确定性。[32]王泽鉴认为，社会法是以社会安全为主轴展开的，大凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业训练法、就业服务法、农民健康保险法等均属于社会法研究的范畴。

社会法是对市场竞争的负面后果或某些过程的矫正或防范，它以弱者为保护对象，维护社会整体利益。[123]从法律目标来说，社会法并非解决生产经营和发展生产力等问题，而是解决生产关系中除了市场分配之外的社会分配问题。其中，态度模式吸收认知科学的理论，研究法官的价值偏好、政策偏好对司法判决的影响，如最高法院法官自由或保守的政治理念对宪法判决的影响。

一种甚至从生活常识来看也是有道理的东西。随着新制度主义理论在经济学、社会学、政治学中的兴起，新制度主义对法官行为的研究也产生了直接影响。首先，法律现实主义反对任何先验的、不证自明的抽象概念，拒绝下定义的任何努力。[3]参见Anthony J Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, New York: Cambridge University Press, 1998，75. [4][美]施克莱：《守法主义、法、道德和政治审判》，中国政法大学出版社2005年版，第11页。

正如一位哲学家所说，地球是圆的，但工程师不能放弃在地球上画直线的努力。但是，法律形式主义以回避现实的方式回应现实，试图凭借公理化的法律体系和僵化的演绎逻辑裁剪丰富的法律实践，以牺牲现实的多样性来获得理论的统一性，这导致了法律适用的僵化，在化解普通法危机的道路上渐行渐远，逐渐背离了普通法的传统。

新制度主义理论主张，任何社会价值和目标在实现过程中必然受到所选择的制度影响，因此，必须在具体的制度背景研究社会目标的实现过程，研究不同制度背景对政治行为、司法行为执行的影响。该运动涉及学人众多、视角多元、观点纷呈，直接推动了美国司法能动主义的兴起与社会改革运动的展开。但是，案例研究法无法解释法官行为的复杂性，只是从规范性的角度论证法官应当如何决策，却无法揭示法官决策行为的动机。[33] (二)研究进路：自下而上的法官行为研究 在法官行为的研究上，新法律现实主义继承了旧法律现实主义的要旨，反对以法律规则为中心，坚持事实中心的研究立场，承认法律在某些时候并非完全自洽，肯定政治、道德、个人偏见等因素对司法判决的影响，但是，新法律现实主义坚持法律规则与事实因素相互平衡的观点，坚信在大多数时候法律规则和逻辑模型对法官决策仍然构成约束，司法裁决是具有可预测性的。

最后，法律形式主义作为一种法律方法，对逻辑方法的迷信和推崇到了无以复加的地步。正如现实主义者所说，超验的概念会使人们专注于概念、语词而忽略社会现实，空洞的概念似乎给了形而上学者所要求的稳定世界。在客观性的问题上，法律现实主义恰恰展现为一种反唯实论。毋庸讳言，政治科学承认模型研究自身的限度。

法律现实主义是否属于哲学上的实在论，在英语法理学中也存在不同看法。在中国法理学界，关于法官裁判存在规则导向抑或结果导向的泛泛争论，对于法官裁判模式存在法理学模式和社会学模式的简单划分，在法律解释理论中存在方法论范式和本体论范式的二元分歧。

无论是韦伯式自动售货机的隐喻，还是孟德斯鸠式叙述法律嘴巴的宣称，都将法律形式主义预设为法官决策的理想模型。但是，卢埃林作为一个温和的情境主义者，并不像弗兰克、哈钦森等激进的情境主义者那样，认为法官的裁判完全是凭借个人好恶、主观直觉而进行的心理体验过程。

与法院和法官所从事的制度实践的关系。模型研究意识到了我们所生活的世界的复杂性，它认为全面了解事物信息可能并非求知的最佳途径。在现实主义法学看来，在对法律的任何科学的研究之下，存在着一个被忽略的基本公理，即人类的法律是工具，是社会用来规范人类行为并促进那些可欲行为的一种方法。司法决策是法院作为政治决策机构在不确定领域内做出关于多种替代方案之间的有效选择的过程。新现实主义法学通过汲取认知科学、政治科学中的前沿理论，通过实证研究的方法，构建并应用法官的决策模型，限定各种决策模型的适用条件和适用场域，设定影响法官决策行为的具体变量，研究影响法官在疑难案件中进行自由裁量的心理因素和制度因素，从而协调依法裁判和自由裁量之间的内在张力。司法决策研究应既关注法官个体解释技术与价值偏好的内在关系，也关注法官群体之间的策略互动过程，还关注法院作为政治机构与其他政治机构的策略博弈关系。

这场学术运动由桑斯坦、麦考利等著名学者首倡，以一次高峰论坛和一个名为新法律现实主义的学术网站为标志，这一学术运动正式拉开了帷幕。因此，法律推理从根本上依赖于法官对法律目的的把握，依赖于法官对社会、经济政策充分考虑权衡的基础上对后果的审慎考量。

法律现实主义者怀疑普通法的产生方式，认为普通法规则并非是发现的，而是在个案中被不断建构的。这一裁判风格的核心是主张情境主义的司法技术，颠覆普遍主义的形式推理，从而将法官的职业素养、直觉感知、社会常识、生活经验、商业惯例、民情民意等事实性因素也融入到法官决策的过程之中。

(3)自治理论，法律推理是自治的，排除道德或社会因素。[39]正是基于此，政治科学认为法学中的规范性研究进路因不具有可证伪性而不具有科学价值，甚至联邦最高法院的首席大法官伦奎斯特对某些解释理论的可证伪性提出了质疑，我充分尊重所有联邦法官，但是令我困惑的是，当我们说理论的科学价值在于其‘可证伪性时，到底是什么意思，同时我也怀疑某些理论是否真的能够被证伪。

[30]演绎逻辑只能从既定的前提出发，去涵摄已经被裁剪过的法律事实，它无法解决推理前提本身的正当性问题，更无法解决互竞性规则的价值冲突问题。第二，关注规则背后的法律目的。(2)演绎理论，法律推理是演绎性的。[12]事实上，法律现实主义对任何下定义的方式都不感兴趣，反对任何概念主义的思维模式。

这种规范性的法学方法论研究不自觉地以单个法官的决策过程为分析对象，而无视现实的疑案判决往往是多个法官集体决策的结果，因此，无法完整或者贴切地描述实际的司法决策过程。[23]参见Karl Llewellyn. A Realistic Jurisprudence: the Next Step, 30 Columbia Law Review, 1930 [24]Llewellyn. Some Realism about Realism Respnding to Dean Pound J Harv L Rev 1931. P44. [25]Llewellyn On Reading and Using the Newer Jurisprudence J Colum L Rev 1940，p40. [26]Erome Frank. Law and the Modern Mind, New York Brentanos, 1930，p112. [27]Karl Llewelleyn. The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little Brown and Company, 1960，p504. [28]Karl Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press, 1962，p136. [29]Karl Llewelleyn. The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little Brown and Company, 1960，p122. [30]Walter Weeler Cook Scientific Method and Law, American Bar Association Journal 1927，p308. [31]Karl Llewelleyn. The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little Brown and Company, 1960，p113-114. [32][美]丹尼斯·帕特森主编：《布莱克威尔法哲学和法律理论指南》，上海人民出版社2013年版，第265页。

近年来，社科法学与法律教义学的对话成为中国法学界的学术热点，社科法学在对法律教义学的批判事实上是以对法律教义学的歪曲和误解为前提，简单地将法律教义学等同于机械法学和形式主义法学，然而，并不能将法律教义学与法律形式主义进行简单等同。然而，到底何为法律形式主义却是一个悬而未决的学术谜案，事实上，并不存在任何群体或个体宣称自己是一个法律形式主义者。

但是，随着美国社会转型的完成，自从20世纪30年代以后，法律现实主义的存活土壤逐渐消失，曾经风光一时的法律现实主义运动已成昨日黄花。如今，不论是法学研究还是法学教育乃至于法学实践，法律形式主义已沦为一个贬义的称谓，似乎只要谈及对法治理论和法治实践的反思，法律形式主义就为千夫所指而成众矢之的，学人们总以对法律形式主义的批判、反思乃至解构而津津乐道且乐此不疲。

然而，法律现实主义极力挑战法律规则的确定性，其理论目的并不在于解构法治而走向法律虚无主义，而是唤起人们对真实世界的关注。这两个例子足以证明法律形式主义是作为批判性范畴而存在的。法律现实主义实际上更加看重经验世界的客观性，在他们看来，法律的确定性存在于可经验的、可被证明的社会事实中。[34]因此，对于司法行为研究，新法律现实主义并不仅仅满足于法律现实主义的范式批判和理论解构，无论是法律形式主义关于数学模式、逻辑推理、自上而下地判例推理还是法律现实主义关于根据灵感和直觉进行司法的结论，新法律现实主义都保持反思和怀疑的态度，坚持认为任何理论模式在没有经过经验验证之前，该理论只是一种待验证的假设或预期。

主张法律解释技术具有自足性和确定性，法官借助于法律解释技术能够发现确定的立法者原意和法律意旨，完全杜绝解释者借助于超越法律的价值偏好进行解释。规范性的法律理论所采用的研究方法主要为概念分析，在最简单的形式上，概念分析法要求将在各种不同的人类实践中其作用的概念的意义明晰化，这是一种脱离实际的研究。

进入新世纪以来，一场被称为新法律现实主义的学术运动却悄然兴起，为美国的法学研究重新注入了新鲜血液，而司法决策研究正是在这一背景下兴起的。在这样的背景下，法律现实主义祭起了反法律形式主义、恢复普通法传统的大旗，一股批判性的现实主义风暴在美国刮起，一种强劲的解构力量直接指向了形式主义的法官决策模型，曾经的自动售货机式的法官决策隐喻在此被彻底颠覆。

在卢埃林看来，规则自身无法为纸面规则与裁判实践的符合程度提供检验的客观尺度，规则的适用往往与主观因素混杂在一起，规则的诠释往往因语言的开放性而呈现差异。法官对事实的解释充满着法律名词包装的谎言，凭借主观偏好进行的任意裁剪，甚至存在格式塔式的心理转换。